Após mais de 20 anos de injusta e injustificada espera, tem o trabalhador brasileiro consolidado o seu direito constitucional ao aviso prévio proporcional. Desde 1988 a Constituição da República traz em seu artigo 7º inciso XXI o direito ao "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".

O Congresso Nacional elaborou e aprovou, bem como a presidenta da República sancionou, no dia 11 de outubro, a Lei 12.506, de 2011, que embora não seja um primor de técnica legislativa, regulamenta o que o texto constitucional preconiza desde 1988.

Não há, imediatamente, que se falar em aumento de custos para o empregador, mas, sim, do prazo que deverá ser observado entre a comunicação da intenção rescisória e a data da efetiva rescisão contratual. Vale lembrar que o aviso prévio, como o nome indica, é em essência ato de comunicação formal da resilição por uma das partes contratantes (empregado ou empregador).

Nos termos da lei nova que regulamenta direito antigo, o empregado com um ano de serviço continuará tendo 30 dias de aviso prévio. A partir de tal marco serão acrescidos três dias no período do aviso para cada ano de contrato. Assim, com dois anos, 33 dias; com três anos, 36 dias, e sucessivamente até o prazo máximo de 90 dias. Medida simples e de equidade.

A proporcionalidade é direito do trabalhador e não se estende ao empregador

Remanescem alguns aspectos polêmicos sobre a nova Lei do Aviso Prévio, como sua retroação aos contratos findos, sua proporcionalidade casuística e sua inaplicabilidade aos casos de demissão.

Inicialmente destaco entendimento no sentido de que excepcionalmente os efeitos da lei nova devem retroagir aos contratos antigos findos antes de sua publicação. O fundamento é constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente e que forçou o Congresso Nacional à edição da norma, já reconheceu o direito à proporcionalidade do aviso prévio a ex-empregados que ajuizaram mandado de injunção (943, 1010, 1074 e 1090), do que resulta a extensão do mesmo direito aos demais empregados. Faltava apenas a fixação do quantum da proporção.

Ademais, a regra constitucional do artigo 7º, inciso XXI é de 1988 e, por se tratar de direito fundamental, deve ter aplicação imediata e eficácia horizontal independentemente de regra infraconstitucional.

É possível então entender que o empregador tem o dever de observar os direitos fundamentais do cidadão trabalhador, ainda que não expressos na específica legislação trabalhista. Assim, desde 1988 é direito fundamental dos trabalhadores a proporcionalidade do aviso prévio, devendo aqueles que foram dispensados antes da publicação da Lei 12.506 buscar em juízo os efeitos da lei nova.

Independentemente de eventual regulamentação da nova lei, penso que deve haver o que denomino inicialmente de proporcionalidade casuística. As perguntas que vêm sendo feitas são as seguintes, em síntese exemplificativa: um empregado dispensado após um ano e 11 meses de contrato de emprego deve ter 30 ou 33 dias de aviso prévio? Se o contrato teve vigência de dois anos e meio, qual será a proporcionalidade?

Embora não haja previsão legal para tanto, com base no princípio da norma mais favorável, entendo que deve haver um dia a mais de aviso prévio para cada quatro meses de trabalho, em interpretação da regra legal que dispõe que serão acrescidos três dias no período do aviso para cada ano de contrato. Assim, um contrato que teve duração de um ano e 11 meses deverá ensejar 32 dias de aviso prévio, e não apenas 30 dias. O contrato com vigência de dois anos e meio ensejará 34 dias de aviso prévio.

Com relação aos casos de ruptura contratual por iniciativa do empregado (demissão), entendo que o prazo do aviso prévio continua sendo de 30 dias.

O direito ao aviso prévio proporcional está inserido dentre os direitos constitucionais dos trabalhadores (e não dos empregadores) no artigo 7º da Carta da República. A lei nova normatiza direito constitucional do empregado e sua redação permite inferir que não consagra a proporcionalidade em favor do empregador.

Os defensores da extensão da proporcionalidade também ao empregador sustentam o caráter sinalagmático do contrato de emprego, que deverá ensejar direitos e obrigações recíprocos.

Discordo, entretanto, por ser óbvio que o caráter sinalagmático do contrato não confere ao empregador os direitos sociais do empregado previstos no artigo 7º da Constituição da República, como proteção contra a dispensa injusta (inciso I), FGTS (inciso III), 13º salário (inciso VIII) ou repouso semanal remunerado (inciso XV), não sendo também aplicável a regra de seu inciso XXI.

É claro, então, que a debatida proporcionalidade, que tem matriz constitucional e configura-se como direito social dos trabalhadores, não se estende ao empregador, sendo certo que o prazo do aviso prévio na demissão (ato rescisório do trabalhador) será sempre de 30 dias, nos termos do artigo 487 da CLT.

Amauri Cesar Alves é mestre e doutorando em direito pela PUC-MG, professor da Fundação Pedro Leopoldo e da PUC-MG.