Segundo o artigo 2º da Lei de Franquia (Lei 8.955/94), franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Apesar de a lei dispor expressamente que não há qualquer vínculo empregatício entre franqueador e franqueado, já que se trata de uma relação comercial, nada dispôs sobre a relação do franqueador com os empregados do franqueado. Em razão dessa omissão, muitos franqueadores têm sido incluídos no pólo passivo das reclamações trabalhistas propostas pelos empregados dos franqueados, para responsabilizá-los solidaria ou subsidiariamente ao franqueado.

Desta atitude que vem sedo adotada por muitos empregados, surge uma questão. Afinal, a franqueadora é responsável solidaria ou subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos seus franqueados perante os seus funcionários?

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem-se posicionado no sentido de afastar a responsabilidade subsidiária do franqueador, nos casos de franquia típica.

Isso porque, as partes do contrato de franquia mantêm total autonomia na condução de seus negócios, inexistindo subordinação entre elas, e ainda:

• havendo uma independência na administração e contratação de empregados;

• inexistindo entre o franqueador e o empregado do franqueado os requisitos configuradores da relação de emprego, ou seja: a) continuidade, que é a intenção clara do empregado em exercer atividade permanente na empresa; b) subordinação, que é o poder hierárquico do empregador sobre o empregado; c) salário, que é a retribuição paga regularmente ao empregado pelo empregador; d) pessoalidade, que significa que a atividade pessoal se limita à figura do empregado, sem a possibilidade de substituição;

• havendo uma autonomia entre as empresas franqueada e franqueadora, que possuem personalidades jurídicas próprias e diversidade de sócios.;

É importante esclarecer que em uma franquia típica não há ingerência do franqueador na atividade do franqueado. Já que não é o franqueador quem administra a empresa franqueada, sendo o franqueado o único responsável pela administração da sua empresa, sendo livre para contratar seus funcionários.

A fiscalização das unidades franqueadas exercida pelo franqueado não caracteriza ingerência da sua parte, já que se limita à preservação do padrão da rede, da marca e do sistema de franquia.

No entanto, se o franqueador utilizar-se do contrato de franquia para maquiar a verdadeira relação jurídica entre as partes, ou ainda, se ficar configurado que a franqueada não tem autonomia e independência no desenvolvimento da sua atividade comercial, poderá o franqueador ser condenado solidariamente ou subsidiariamente ao franqueado.

Segundo decisão recente do TST, se as disposições do contrato de franquia estabelecerem, sem dúvida, uma forma de prestação de serviços incompatível com o contrato de franquia, emergindo daí a terceirização de serviços, esta atrairá a responsabilidade subsidiária da tomadora. (publicada no DEJT na data de 18/2/2011 (PROCESSO Nº TST-AIRR-68840-15.2009.5.03.0139),

Segundo o julgado, “o contrato impunha à franqueada a obrigação de prestar serviços, como troca de titularidade e de número da linha telefônica de aparelhos celulares; atendimento de usuários problemáticos em salas especiais, denominadas UTI; propiciar serviço de atendimento ao consumidor pelo telefone; emitir segunda via de conta telefônica; recolhimento de aparelhos para assistência técnica; prestação de serviços de assistência técnica aos usuários (...) Concluo, portanto, que, nesse caso específico, as condições ajustadas desvirtuaram o contrato de franquia, emergindo a verdadeira terceirização dos serviços de vendas, sendo perfeitamente aplicável a Súmula 331 do C. TST”, com o que não concordamos, já que é da essência da franquia o oferecimento do suporte aos franqueados e a indicação dos serviços que serão prestados.

E não é só. Em outra recente decisão do TST houve a descaracterizada a relação comercial entre as empresas franqueadora e franqueada. Isso porque a franqueada não tinha autonomia jurídica e financeira com relação à franqueadora, reconhecendo-se a legitimidade passiva e responsabilidade subsidiária da franqueadora. (AIRR - 31940-52.2008.5.06.0020, Data de Julgamento: 15/06/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011)

De toda forma, para que não se caracterize o vínculo trabalhista, ou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente ou solidariamente o franqueador pelas verbas trabalhistas devidas pelos seus franqueados, é necessário:

• o respeito à lei de franquia;

• a existência de um Contrato de Franquia devidamente assinado pelas partes;

• a existência de empresas independentes e autônomas;

• a não ingerência do franqueador sobre as atividades do franqueado, devendo este se limitar a fiscalizar o franqueado, no que tange ao resguardo dos padrões de qualidade dos serviços/produtos e da preservação da marca franqueada, já que o franqueador cedeu sua marca para o franqueado.

Adotadas tais providências, é possível minimizar os riscos envolvidos para a empresa franqueadora, mas é sempre aconselhável consultar um profissional de sua confiança para analisar o caso concreto a fim de se indicar práticas complementares.